Declaración sobre el proyecto de ley de Delitos Informáticos

Junto con otras organizaciones sociales de nuestro país, desde Derecho a la Cultura adherimos a la siguiente declaración sobre el proyecto de ley de Delitos Informáticos.


 

Las organizaciones y personas abajo firmantes hacemos saber nuestra preocupación respecto al proyecto de ley sobre delitos informáticos, remitido por la Presidencia de la República al Parlamento el pasado 30 de mayo. El proyecto vulnera libertades civiles, tipifica como penales acciones legítimas de los usuarios de productos y sistemas informáticos, y crea tipos penales abiertos, cuya definición tan amplia limita las actividades del sector de la economía informática en el país.

Concordamos con la preocupación de establecer un marco de derecho en el uso de los sistemas informáticos y de comunicación, que permita resguardar a los ciudadanos, al Estado y a las empresas, y a los datos de estos. Sin embargo, el espíritu estrictamente punitivo del proyecto limita el ejercicio positivo de numerosos derechos humanos, como la libertad de expresión. La vía penal debe ser considerada el último recurso y ajustarse al estado de derecho, respetando principios tales como la definición clara del bien jurídico a proteger y del tipo penal, y el respeto a la proporcionalidad de la pena. La redacción actual del proyecto, con definiciones amplias, vagas y, en muchos casos, erróneas y redundantes, incumple estos principios.

El artículo 2, al penalizar indiscriminadamente cualquier acceso no autorizado a datos, llevaría a criminalizar acciones que responden a un interés superior, tales como la revelación de actividades criminales o lesivas de derechos humanos.

El artículo 3, al definir de manera tan amplia un daño informático, convierte potencialmente en delito acciones que constituyen un derecho propio de los usuarios y consumidores. El desbloqueo o la adaptación de los sistemas que vienen con los distintos dispositivos electrónicos (celulares, computadoras, tablets), por ejemplo, son acciones legítimas y necesarias para eludir las medidas técnicas de restricción que algunos industriales incluyen en sus productos. Estas medidas técnicas lesionan doctrinas jurídicas consagradas, tales como la doctrina de la primera venta, y derechos tales como el acceso a la cultura, por ejemplo, al incluir restricciones técnicas sobre obras digitales que ya se encuentran en el dominio público. También pueden causar diversos perjuicios como la obsolescencia programada o la imposibilidad de reemplazar el firmware que viene incluido por software libre, el cual hoy es reconocido de interés general por la ley 19.179, en consonancia con varias declaraciones de autoridades democráticas nacionales, regionales e internacionales. Las formas abusivas de estas medidas tecnológicas son variadas y constituye un derecho legítimo de los usuarios el eludirlas. Con la definición propuesta de “sistema informático”, el mero hecho de abrir un lavarropas para repararlo constituiría un “daño informático”. Bastaría que la empresa fabricante de lavarropas declarara que está prohibido abrirlo para que se configurara el tipo penal establecido.

En su artículo 5 la norma establecería el delito de suplantación de identidad, el cual, tal como está definido, representa una potencial amenaza para la libertad de expresión, particularmente a través de las redes sociales. Debido a la amplitud de la redacción, sería posible argumentar que quien utilice una identidad ficticia para hacer una parodia (aun cuando la persona aludida se encuentre fallecida) estaría potencialmente cometiendo el delito de suplantación de identidad. Esto representa un claro problema para la libertad de expresión en los medios digitales, dado que se estarían criminalizando prácticas que pueden ser legítimas, como el anonimato, lo cual podría ser utilizado para amedrentar a quienes ejercen su voz a través de diversos medios digitales.

En todos estos delitos, se pretendería criminalizar un mero acto técnico sobre datos, lo que no es en sí ni bueno ni malo. Si está bien o mal depende de qué son esos datos y qué se hace con ellos. Es un disparate pretender buscar delito (o moralidad) intrínseca a un mero acto de proceso informacional, que a priori es totalmente neutro. Conviene legislar y juzgar sobre el fondo, no sobre la forma.

A su vez, el proyecto establece una serie de delitos, como la estafa, que ya se encuentran regulados en nuestro ordenamiento jurídico. El hecho de que estos delitos se den en contextos mediados por tecnologías de la información no modifica el concepto de los delitos en sí mismos. Esta duplicación no respeta las diferencias sustanciales que existen entre establecer penas diferenciadas cuando concurren circunstancias agravantes, y crear tipos penales basados en el medio de comisión del delito. En todo caso, si se considerara que la utilización de medios informáticos es un agravante de la estafa, debería agregarse al delito ya tipificado y no como parte de un tipo penal nuevo.

Cabe destacar, además, que más allá de la amplia o pobre definición de las actividades supuestamente delictivas, las penas previstas en el proyecto de ley son de una naturaleza exacerbada en función del supuesto daño que se comete. Cuando se tipifican nuevos delitos, estos deben estar definidos de forma específica conforme a los principios básicos del Derecho Penal en Uruguay.

Por último, la protección de datos personales (artículo 6) ya es objeto de una ley específica, la ley 18.331. Cualquier modificación en ese sentido debería ser incluido en concordancia con lo establecido en dicha ley, a los efectos de preservar la integralidad de una norma más amplia, que no tiene un enfoque solamente punitivo sino que establece derechos, garantías y obligaciones en materia del tratamiento de datos sensibles y datos personales.

Por todo esto, consideramos que el proyecto necesita ser discutido de manera pública, para avanzar hacia un marco regulatorio que garantice la vigencia de los derechos humanos en la era digital, contemplando no solo los posibles delitos que se puedan cometer, sino también los derechos a proteger. Se deben resguardar a los ciudadanos y al Estado de los abusos de las corporaciones multinacionales cuyo modelo de negocios se basa en el tráfico de datos e información, y establecer equidad en el desarrollo de la economía digital. Esto implica la construcción de un marco regulatorio positivo que proteja garantías constitucionales, tales como la libertad de expresión, antes que la penalización indiscriminada de conductas que, en principio, podrían ser consideradas legítimas. La construcción de un marco regulatorio de estas características debe ser objeto de una amplia discusión pública.

Es necesario regular sobre aspectos claves de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación que han sido largamente descuidados, tales como la neutralidad de la red, limitación de responsabilidad para los intermediarios, protección de la privacidad de los usuarios de Internet, y un marco de protección para el ejercicio de derechos humanos consagrados en múltiples declaraciones, tales como la libertad de expresión, el acceso a la información, el derecho a la privacidad, y el acceso a la cultura. A nivel regional, un ejemplo de esto ha sido la reciente aprobación en Brasil de la ley de Marco Civil de Internet, cuya redacción fue producto de un amplio debate ciudadano.

Tomando en cuenta el contexto nacional y regional, los aquí firmantes consideramos necesario llevar adelante un proceso de discusión y construcción de un marco integral para la protección de los derechos humanos en la era digital. Creemos que la instancia abierta por la presentación de este proyecto por el Poder Ejecutivo constituye un legítimo interés en la temática, y es una excelente oportunidad para dar un debate amplio hacia un marco integral de protección de los derechos humanos en contextos mediados por nuevas tecnologías.

Instituciones que adhieren a la declaración:

Expresaron su adhesión a una primera versión de la declaración y están estudiando la presente:

Firmá esta declaración en Change.org

 

Jérémie Zimmermann en Uruguay: Tecnologías que controlan, tecnologías que liberan

Este viernes 23 de mayo, a partir de las 18 hs en el Faro (Julio Herrera y Reissig, entre la Cancha y la Facultad de Ingeniería), tendrá lugar una charla / encuentro con Jérémie Zimmermann. El tema será: “Tecnologías que controlan, tecnologías que liberan”.

Jérémie Zimmermann es uno de los activistas más destacados en Europa en torno a los derechos digitales y la cultura libre. Es portavoz de La Quadrature du Net, colectivo de defensa de las libertades en Internet y los derechos digitales, que ha actuado contra la censura de Internet, por la neutralidad de la red. Plantean un conjunto de propuestas sobre: derechos humanos en la era digital, acceso a una Internet libre y abierta, compartir cultura y conocimiento; así como un conjunto de propuestas de reforma al derecho de autor y políticas culturales. La Quadrature du Net fue una de las organizaciones que ofreció mayor resistencia a la ley HADOPI, en Francia, y en conjunto con otras organizaciones de Europa contribuyeron al rechazo del ACTA en el Parlamento Europeo. En 2012, la Electronic Frontier Foundation premió a Jérémie en los Pioneer Awards.

Este viernes 23 de mayo, a partir de las 18.00 hs, Jérémie dará la charla “Tecnologías que controlan, tecnologías que liberan”, en el Faro de Ingeniería. La actividad se realiza en el marco de la preparación al VII Congreso Latinoamericano de Ingeniería (CLI), a realizarse el 29, 30 y 31 de Agosto en Río Cuarto, Córdoba.

El encuentro con Jérémie será una charla y un intercambio en un ambiente cordial, compartiendo una cerveza, en el Faro. ¡Lxs esperamos! ¡Pasen la voz!

Organizan CEI y Derecho a la Cultura

Librería digital de IMPO para estudiantes universitarios: ¿un modelo sostenible?

El pasado 10 de marzo la Dirección Nacional de Impresiones y Publicaciones Oficiales (IMPO) lanzó un sitio web para la venta de libros académicos en formato digital. La iniciativa, surgida a través de un acuerdo con la Fundación de Cultura Universitaria (FCU), se presentó como una solución a las dificultades en el acceso a materiales de estudio en nuestro país. Este problema se había hecho visible en la opinión pública tras los allanamientos masivos a locales de fotocopias en octubre de 2013.

Hasta el momento la plataforma del IMPO cuenta con poco más de 30 libros de dos de las cinco carreras de la Facultad de Derecho. Los responsables del proyecto informan que se incorporarán más libros en el futuro, pero por el momento, parece exagerado afirmar que ha llegado la alternativa que sustituirá a las fotocopias. Resulta de todos modos bienvenida la preocupación del IMPO por buscar una solución para los estudiantes. Es, en todo caso, una buena señal el reconocimiento de que si queremos solucionar el acceso a los materiales de estudio debemos abordar el tema desde las políticas públicas.

Por tanto, conviene analizar la iniciativa de la librería digital en profundidad para identificar los aspectos positivos y aquellos que son claramente mejorables.

Materiales más baratos, aunque limitados

Lo primero que cabe destacar es la notable reducción en los precios que se ha conseguido con la iniciativa. Mientras que los textos digitales superan con frecuencia los 1000 pesos en el sitio web de la Fundación de Cultura Universitaria, en la actualidad la librería digital del IMPO ofrece la mayoría de los libros digitales a no más de 300 pesos. Así, el costo que paga el alumno se aproxima al de las fotocopias.

Esta reducción en los precios se hizo con costos para el IMPO. Como ya dijimos, la iniciativa surge a través de un convenio con la FCU, la misma editorial que el año pasado estuvo involucrada en la crisis de acceso a materiales de estudio, por ser la entidad que inició las demandas penales contra las fotocopiadoras. Para que la FCU estuviera de acuerdo en bajar los hasta entonces altísimos precios de los libros digitales, el IMPO se hizo cargo del costoso software provisto por la multinacional Adobe, que ofrece a los estudiantes los libros con un sistema de restricciones que fue necesario implementar.

A pesar de las evidentes ventajas que trae la reducción de los precios para los alumnos, si pensamos esta iniciativa en términos de su alcance o cobertura, debemos reconocer sus limitaciones. Es extremadamente difícil que bajo esta modalidad llegue a estar disponible una proporción considerable de los libros nacionales e importados necesarios para cubrir la currícula de todas las carreras de grado y posgrado en la Educación Superior. Haría falta gestionar los permisos libro a libro y editorial a editorial, con cada uno de los tenedores de los derechos.

Una solución adecuada debería tener como horizonte factible la provisión de un acceso más generalizado al abanico de textos necesarios para los estudiantes universitarios, teniendo en cuenta la libertad de cátedra a la hora de definir la bibliografía. Por esta razón, sigue siendo indispensable legalizar las copias de materiales cuando se realizan con fines educativos, para contemplar la enorme cantidad de materiales que no están ni podrán estar en la librería del IMPO.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que los libros que la FCU publica muchas veces son financiados con fondos de la UdelaR, o son elaborados por docentes de la Universidad en el marco de su actividad docente. Este tipo de contenido podría ser publicado con una licencia que permitiera el uso libre si la Universidad así lo decidiera, dado que, de acuerdo con la Ordenanza de Propiedad Intelectual de la UdelaR, los derechos patrimoniales de autor en estos casos corresponden a la Universidad.

Problemas para los usuarios

Analicemos la iniciativa desde el punto de vista del usuario. El IMPO ha elegido la suite Adobe Digital Editions para brindar su servicio de venta de libros. El estudiante compra un archivo que puede descargar hasta en 6 dispositivos. También puede subrayarlo y anotarlo digitalmente, aunque no puede imprimirlo ni copiarlo. Tomando en cuenta las costumbres en el uso y apropiación de los libros académicos por parte de los estudiantes, cabe preguntarse: ¿Cómo estudian nuestros estudiantes? ¿Cuáles son sus preferencias? De acuerdo a los resultados de un estudio efectuado por docentes de la UdelaR para el Proyecto LATIn, el estudiante universitario uruguayo prefiere estudiar en textos en formato físico. Esto podría deberse a la falta de formación en el manejo de herramientas de uso de libros digitales, entre otros factores. Pero los jóvenes que compren los libros ofrecidos por el IMPO no podrán elegir el formato que se adapte a su perfil y necesidades para apropiarse del texto. Este no es un aspecto menor y puede conspirar contra el éxito de la iniciativa.

Los libros pueden descargarse y leerse en Windows, Mac OS y Android, pero Adobe Digital Editions no brinda soporte para el sistema operativo libre GNU/Linux. Así, mientras el Estado Uruguayo hace un esfuerzo enorme para dotar a cada estudiante de Primaria y Secundaria con una computadora portátil con este sistema operativo, cuando los estudiantes ingresan a la Universidad los dispositivos recibidos no les servirán para descargar los libros que un organismo público como el IMPO ofrece a un precio más accesible que el del mercado.

En suma, la iniciativa del IMPO demuestra la voluntad de atender el grave problema en el acceso a los materiales de estudio, pero la solución que se ha encontrado es parcial, restringida, presenta problemas serios para el acceso y es contradictoria con otras políticas públicas.

Cuestión de modelos

Pero los problemas derivados del software y los formatos elegidos no son culpa de una decisión técnica equivocada por parte de los funcionarios del IMPO. Por el contrario, se trata de un asunto mucho más político que técnico, y tiene que ver con el destructivo modelo de negocio al que la industria editorial uruguaya se aferra con uñas y dientes. En otras palabras, la única manera en que el IMPO y otros organismos públicos han podido firmar contratos con las principales editoriales del país ha sido mediante la utilización de medidas tecnológicas de restricción. Estas medidas tienen como objetivo impedir que los usuarios puedan realizar acciones tan naturales como hacer copias para uso personal o imprimir los textos. Lo mismo ocurre con los materiales de la biblioteca del Plan Ceibal, llamada “Baúl de libros”, la cual implementa medidas restrictivas similares aunque no idénticas.

En ambos casos, organismos públicos realizan un gasto muy importante con el objetivo de bajar el precio de los textos para los alumnos, sin modificar el modelo de negocios de las editoriales. Es que las editoriales ocupan en este terreno una posición privilegiada, al tener en su poder los derechos de la mayoría de los materiales que necesitan los alumnos. El poder de negociación de las editoriales es alto dado que tienen un público cautivo como el estudiantil al que se le encarga la lectura obligatoria de los textos, y poseen, al mismo tiempo, el monopolio de explotación de dichas obras. En una posición monopólica como la descripta, las editoriales pueden fijar en teoría el precio que deseen. El factor que en las últimas décadas ha impedido que esto condujera a una crisis insostenible es la piratería. Según el estudio del Proyecto LATIn, más del 60% de los materiales que utilizan los alumnos en el nivel terciario es fotocopiado. Los allanamientos masivos de octubre de 2013 hicieron explotar el equilibrio precario que las fotocopias traían al ecosistema del libro académico.

En resumen, todo parece indicar que la apuesta de las editoriales es alentar la incertidumbre a través de la represión del fotocopiado y de otros medios de acceso informal. Una crisis en el acceso en los materiales de estudio les ha permitido negociar en una posición ventajosa contratos con los organismos públicos. Los estudiantes reclaman soluciones urgentes, que el Estado en principio solo puede atender sentándose a negociar con los dueños de los derechos.

Alentar la represión y presionar al Estado es, en definitiva, la doble estrategia de una industria que ve amenazado su modelo de negocios porque no se ha podido adaptar al avance de los medios técnicos que permiten democratizar la cultura. Las instituciones públicas, así, pasan a ser el sostén principal de una industria editorial en decadencia que se rehúsa a revisar sus esquemas.

Hasta aquí hemos analizado varios problemas de este modelo en el cual el Estado sostiene a una industria deficitaria: los materiales llegan a cuentagotas y con restricciones severas para los usuarios. Pero el problema más grave es que se trata de un modelo insostenible. Ante la demanda en aumento de los estudiantes, los organismos públicos realizan un gasto constante y creciente con el objetivo de facilitar el acceso a los materiales que se encuentran en poder de las editoriales, objetivo que nunca llega a alcanzarse del todo. Este gasto creciente, factible hasta cierto punto en épocas de bonanza económica, tiene necesariamente un techo y no es sostenible en circunstancias de restricciones presupuestales.

Alternativas

Logotipo_Global_Recursos_Educacionais_Abiertos_(REA)_blanco_y_negro.svgPero no todo es negro en el horizonte. Mientras que en Uruguay el Estado está tardando en visualizar alternativas superadoras, en el resto del mundo es cada vez mayor el impulso y la adopción de los modelos de Recursos Educativos Abiertos (REA) para la publicación de materiales educativos, y de Acceso Abierto para las publicaciones científicas.

La principal alternativa al modelo privativo es el fortalecimiento y la difusión del modelo de Recursos Educativos Abiertos para toda la educación pública, siguiendo las recomendaciones de la Declaración de París de la UNESCO referente al gasto público en materiales educativos. Este modelo logra aumentar tanto el acceso a materiales como la eficiencia en el gasto público reduciendo los costos hasta en un 80%.

Al igual que en el modelo privativo, en el modelo de Recursos Educativos Abiertos los organismos públicos son por lo general unos de los principales financiadores. Sin embargo, el ahorro se genera gracias a que los materiales son de libre acceso y reutilización. Esto significa que una vez que el texto es producido y que los autores y editores son remunerados por su trabajo, el material queda a disposición de toda la sociedad sin restricciones. El resultado más evidente es el ahorro para los alumnos. Pero al mismo tiempo se produce un ahorro en el gasto público total, a causa de una mayor eficiencia en la asignación de los recursos. Los gastos públicos subsiguientes en materiales educativos se destinan a actualizar y mejorar los materiales existentes, o a crear nuevos materiales, en lugar de renovar onerosas licencias, una y otra vez, para mantener una colección mínima, como sucede hoy.

Pero el fomento de los Recursos Educativos Abiertos no es todo. Debe ir acompañado de una política pública integral sobre el acceso a bienes culturales que incluya los siguientes principios y soluciones:

- Las obras financiadas por el Estado deben ser de acceso libre para toda la ciudadanía.

- Las obras creadas por funcionarios de entes públicos en el marco de su relación laboral con el Estado deben licenciarse de forma abierta.

Los principios anteriores derivan de que la sociedad ya pagó por la creación de dichos materiales a través de sus impuestos. Lo que es pagado por todos debe ser accesible para todos. Los ciudadanos no deben pagar dos veces por el mismo bien cultural.

Por otra parte, la relegada red de Bibliotecas Públicas tendría un papel mucho más importante en el acceso democrático a los bienes culturales si existiera la autorización y el estímulo para la digitalización de los libros que se encuentran en su acervo. Para que esto sea posible, es necesaria la incorporación de excepciones para bibliotecas en la ley de Derecho de Autor, como ocurre en la mayoría de los países del mundo. Este tipo de excepciones, junto con la legalización de las copias de obras con fines de educación y, más en general, la legalización del intercambio sin fines comerciales de obras culturales, es un requisito imprescindible para aspirar a una verdadera democratización de nuestra educación y de nuestra cultura.

 

Este texto fue escrito por el Movimiento Derecho a la Cultura y se publicó inicialmente en el sitio Open Business Latin America & Caribbean.

Más y mejores derechos: acceso a la educación, a la cultura y al conocimiento

A fines de 2013 el Centro de Estudiantes de Derecho entregó al vicepresidente Danilo Astori un anteproyecto de ley apoyado por más de diez mil firmas de todo el país. El anteproyecto establece una excepción al derecho de autor para la reproducción parcial de obras cuando se realice con fines educativos. La norma busca garantizar el derecho de acceder a materiales de estudio, el cual se ve menoscabado por la actual ley 9.739.

firmas-materiales-de-estudioAdemás, el anteproyecto incluye excepciones al derecho de autor para bibliotecas. Estas excepciones buscan garantizar la legalidad del trabajo de los bibliotecarios, dado que la ley de derecho de autor actual condena a la ilegalidad muchas de las tareas cotidianas de los bibliotecarios y pone barreras a varias de las funciones establecidas en la ley de Bibliotecas Públicas. Por último, el proyecto instaura la denominada libertad de panorama, establece la legalidad de la copia para uso personal y elimina las sanciones penales para las infracciones al derecho de autor que se realicen sin fines de lucro. Estas modificaciones están respaldadas por abundante legislación comparada y se encuentran dentro del marco de los tratados internacionales firmados por Uruguay, incluyendo el acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio de Berna.

Astori derivó el anteproyecto a la comisión de Educación y Cultura del Senado. Sin embargo, hasta el momento el anteproyecto no ha pasado a ser formalmente un proyecto de ley porque requiere que al menos un legislador lo firme, lo que aun no ha sucedido.

Ante esta situación, es ilustrativo mirar lo que está ocurriendo en América Latina en la materia. Tras largas décadas en las que se aumentaron las restricciones hasta niveles que ponían en peligro el derecho a la educación y la libertad de expresión, en los últimos tiempos presenciamos una tendencia en varios países a volver a aplicar el sentido común en las legislaciones de derecho de autor, equilibrando los derechos de los autores, editores y usuarios.

En el nuevo Código Penal de Ecuador, aprobado a principios de este año, se derogaron todas las sanciones penales de la ley de propiedad intelectual, por lo cual las infracciones a los derechos de autor, patentes, obtenciones vegetales, marcas y otras áreas relacionadas, no recibirán castigo penal sino sanción civil.

El nuevo Código Penal de Ecuador se encuentra accesible en este enlace. Como puede leerse en la página 327, disposición vigésimo segunda, se derogan todos los artículos del capítulo de delitos y penas de la ley.

wikicoescComplementariamente, el gobierno de Ecuador lanzó el 28 de febrero una Wiki abierta a la ciudadanía para redactar el nuevo Código Orgánico de Economía Social del Conocimiento. Este nuevo código reemplazará a la ley de propiedad intelectual, convirtiéndose en el primer marco regulatorio del conocimiento en el mundo basado en el principio fundamental del libre acceso al conocimiento. El borrador inicial de Código Orgánico contiene innovaciones legislativas importantes. Entre ellas:

- Los derechos de propiedad intelectual están sujetos al cumplimiento de su función social y al interés público.

- Se reducen los plazos de restricción desde 70 hasta 50 años post mortem. Se establecen regímenes separados para fotografías y artes aplicadas (25 años desde la realización o publicación de la obra) y las obras audiovisuales (50 años desde la divulgación de la obra).

- Se establece el derecho de uso justo.

- Se habilita la disposición de obras a través de Internet con fines de investigación y educación, sin fines comerciales.

- Se habilita la cita, la parodia y el pastiche.

- Se reconoce el software libre y las licencias libres en general.

- Se establece la obligación de que el Estado use software libre.

- Se prohíbe que los proveedores impongan a los usuarios la compra de equipos electrónicos con software privativo sin ofrecer alternativas libres a dicho software.

- Se brindan amplias garantías a las instituciones de enseñanza y a las bibliotecas para que puedan cumplir su función social sin riesgos legales.

- Se establece la posibilidad de que el organismo estatal de derechos de autor fije licencias obligatorias para evitar que los titulares de derechos impidan la circulación del conocimiento.

Por otra parte, en Argentina se presentó hace algunas semanas el proyecto del nuevo Código Penal. En él, se eliminan las sanciones penales para las infracciones al derecho de autor sin fines de lucro, tal como se explica en las páginas 227 y 228 del proyecto.

Además, Argentina aprobó a fines de 2013 una ley de libre acceso a la investigación científica financiada con fondos públicos, por la cual será obligatoria la publicación de todas las investigaciones en repositorios abiertos y de acceso libre.

Uruguay, sin dudas, es parte de esta nueva tendencia regional en favor de la democratización del conocimiento. El 18 de diciembre de 2013 se aprobó la ley de software libre y formatos abiertos en el Estado, la cual establece que el Estado debe usar software libre en todas las situaciones en que sea posible, y debe publicar toda información en formatos abiertos. Cabe esperar que la reglamentación de la ley se dé en los plazos previstos y que mantenga intactos los principios y el espíritu de la ley.

Los logros mencionados demuestran que es posible dar pasos firmes hacia una democratización radical de la cultura y el conocimiento, y que América Latina es tal vez un lugar privilegiado para encabezar dichas reformas a nivel mundial.

Por esta razón, esperamos que nuestro Parlamento impulse el anteproyecto de ley presentado por el Centro de Estudiantes de Derecho, el cual, como ya dijimos, tiene el apoyo de más de diez mil firmas de todo el país. Este proyecto será sin dudas un punto de partida en nuestro país para comenzar los cambios más que necesarios a una ley de derechos de autor hiperprivatista, anacrónica y dañina. Porque la regulación del conocimiento debe estar al servicio del disfrute y el progreso de la sociedad, y no al servicio de los intereses particulares de corporaciones privadas.

sumarinformeEsto último es también lo que se deduce de las conclusiones de las conferencias ciudadanas Sumar, sobre derechos de autor y acceso a la cultura, que se llevaron a cabo en noviembre del año pasado en nuestro país. En base a los elementos aportados por expertos e instituciones del país y del exterior en la temática, el panel de ciudadanos, entre otras cosas:

- Subraya la necesidad de cambiar la ley de derechos de autor, jerarquizar el derecho de acceso a la cultura y acrecentar el dominio público.

- Recomienda reemplazar el Consejo de Derechos de Autor por una institución que tenga entre sus fines promover el acceso a la cultura.

- Le pide al Estado y a privados que imaginen y alienten nuevos modos de retribución al autor no vinculados a regalías por derechos de autor.

- Aconseja que se alienten modos de edición y publicación que faciliten la circulación de las obras.

- Exhorta a que las obras financiadas por el Estado sean puestas a disposición de modo gratuito.

- Llama a establecer excepciones al derecho de autor para copias privadas y para copias con fines educativos.

- Menciona la necesidad de políticas para el acceso a todas las obras en los lugares donde el mercado no llega.

- Pide que no paguen regalías el mayor conjunto posible de obras del dominio público o cuyos derechos sean del Estado. En otras palabras, pide que se restrinja o elimine el dominio público pagante.

- Exige garantizar el acceso a obras en formatos accesibles para personas con discapacidad.

- Llama a que las bibliotecas públicas tengan un rol activo en la difusión de todas las obras.

- Recomienda políticas culturales ligadas a políticas sociales, como por ejemplo tarjetas o canastas básicas de consumo cultural.

En definitiva, el informe final de las conferencias ciudadanas Sumar es contundente en favor de una reforma importante al derecho de autor y de políticas que garanticen el acceso democrático a la cultura en nuestro país.

Ahora es responsabilidad del Parlamento y del Poder Ejecutivo escuchar las demandas de la ciudadanía y acompañar las reformas que se están dando en la región. Porque la agenda de más y mejores derechos incluye necesariamente el acceso real de la ciudadanía a la educación, a la cultura y al conocimiento.

Sociedades de gestión colectiva y licencias libres

discoteca

Foto: Holger Lückerath en Flickr.

 La ley de derecho de autor uruguaya, como las de otras partes del mundo, reserva los derechos de reproducción, distribución, ejecución y comunicación pública de las obras a sus autores. Asimismo, regula el funcionamiento de sociedades de gestión colectiva (SGC) de derechos de autor que administran estos derechos de forma colectiva.

Entre las potestades que tienen los autores, se encuentra la de autorizar la reproducción, distribución, ejecución y comunicación pública de sus obras por terceras personas. Al reservarle todos los derechos al autor, le reserva también el derecho de aprobar el uso. En otras palabras, quien tiene la potestad de prohibir, tiene también la de autorizar.

Las licencias libres son la forma legal que toma la voluntad de los autores de autorizar el uso de sus obras. Estas licencias han cobrado especial relevancia en la última década dado que sirven para legitimar usos cada vez más difundidos en la sociedad, como la copia y el intercambio por Internet. Las licencias libres, cuyos ejemplos más prominentes son la licencia GPL en el ámbito del software y un subconjunto de las licencias Creative Commons en el área del arte, la educación y la investigación, son perfectamente legales en Uruguay dado que se apoyan en las prerrogativas establecidas en la ley de derecho de autor.

Sin embargo, las SGC de nuestro país han tardado en reconocer la práctica del licenciamiento libre y, aun cuando en los últimos tiempos han comenzado a hacerlo, siguen siendo comunes las resistencias injustificadas y las interpretaciones erróneas sobre los alcances de las licencias.

En la actualidad, los autores asociados a AGADU (la principal SGC de Uruguay) que deciden usar licencias libres no gozan de todos sus derechos dado que AGADU gestiona las obras como si tuvieran todos los derechos reservados. Los estatutos de AGADU, en sus artículos 10 y 11, establecen que los autores ceden totalmente a la entidad la potestad de administrar sus derechos de autor y que tienen prohibida la administración directa, contradiciendo el artículo 58 de la ley derecho de autor, que establece:

“Dicha legitimación y representación [de las SGC] es sin perjuicio de la facultad que corresponde al autor, intérprete, productor de fonogramas y organismo de radiodifusión, o a sus sucesores o derechohabientes, a ejercitar directamente los derechos que se les reconocen por la presente ley.”

Más allá de que la ley ampara a los autores que quieren ejercer sus derechos en términos diferentes a los establecidos por AGADU, en los hechos aquellos autores que son socios de AGADU y que quieren administrar directamente sus derechos deberían entrar en conflicto con la entidad para hacer valer tales derechos.

Los autores que no desean o no tienen la posibilidad de entrar en conflicto quedan a merced de las políticas de administración establecidas por AGADU. En concreto, AGADU hará de cuenta que el autor se reserva todos los derechos y cobrará por el uso de obras aunque el autor hubiera autorizado la utilización. Luego, por supuesto, el autor será libre de no ir a buscar su parte a AGADU, o de devolver el dinero a la persona que utilizó la obra, aunque, en este caso, con un descuento que puede llegar al 42% por los costos de administración y gastos añadidos.

Estas políticas de administración, aun cuando no dan cabida a la diversidad de necesidades individuales, podrían tener cierta legitimidad si se establecieran democráticamente. Sin embargo, como ya vimos en un artículo anterior, la representatividad de la dirigencia de AGADU es relativa, dado que solo tiene derecho a voto una pequeña minoría de sus socios.

Por supuesto, los autores que no están de acuerdo con los estatutos de AGADU tienen la libertad de no asociarse. Por ley, en Uruguay las SGC no están autorizadas a administrar los derechos de las obras de los autores que no son socios. Así, queda la puerta abierta para la gestión individual o para la organización de colectivos que gestionen los derechos de otro modo. (Cabe aclarar que, para gestionar colectivamente derechos de autor, es necesario contar con autorización del Poder Ejecutivo). Sin embargo, esta libertad teórica de los autores no lo es tanto en la práctica. Para recibir algunos fondos estatales, como los del Fondo Nacional de Música, es obligatorio asociarse a AGADU.

Problemas adicionales

Para el cobro de derechos de autor a las personas y entidades que utilizan las obras administradas por AGADU (denominados “usuarios del repertorio”), ya sean canales de televisión, bares, radios (comerciales y también comunitarias), centros comunales o personas que realizan una fiesta, AGADU usa el método de cobro por licencia general. El monto de esta licencia depende de la cantidad de oyentes, televidentes o asistentes a una fiesta, pero es independiente de las canciones que se utilizan.

Este tipo de cobro fijo, no dependiente de las canciones que se usen, favorece el uso de las canciones de moda o mainstream, dado que el costo es el mismo tanto si se pasan las canciones de los artistas más famosos como si se apuesta por los artistas emergentes, poco conocidos, recién iniciados o no masivos. Desde el punto de vista comercial, lo que le conviene al bar, a la radio o al canal de TV es utilizar las canciones más populares, dado que le aseguran una audiencia mayor al mismo precio. Este mecanismo termina generando una fuerte retroalimentación en favor de los temas y artistas de moda, en detrimento de los emergentes. Dado que los artistas nuevos asociados a AGADU no pueden competir por precio, el efecto es que tienden a ser invisibilizados y se les hace casi imposible sonar en una radio o bar.

Por otra parte, las tarifas aplicadas tampoco hacen diferencia en relación a si algunas de las obras que se pasan son o no son de sus socios, o a si las obras son de socios que usan licencias libres. Como ya dijimos, se trata de licencias generales.

Esto provoca que los usuarios del repertorio, quienes, como ya dijimos, van desde empresarios de canales de televisión a gente que organiza una fiesta de cumpleaños, vean a este cobro como una especie de impuesto general por el uso de música, o como la adquisición de un vale para comprar el derecho a pasar música.

Pero de acuerdo a la ley, las SGC no pueden administrar derechos de autores no asociados. De hecho, en el caso de que un usuario de música utilice un repertorio compuesto en su totalidad por obras de no socios de AGADU o de otra SGC relacionada con ella (como la CUD o SUDEI), está exento de pagarle monto alguno a AGADU. Si bien esta situación es poco frecuente, se han dado casos particulares de recitales o festivales que cumplen este criterio.

Soluciones en vista

Existen al menos dos caminos para superar estos problemas. Uno sería que AGADU adecuara sus estatutos a la ley vigente y comenzara a permitir mayor libertad a los autores en las decisiones de cómo deben ser administrados los derechos de sus obras. Por ejemplo, podría incluir tarifas diferenciales para la promoción del repertorio de artistas emergentes.

También debería respetar la decisión de los artistas que utilizan licencias abiertas y/o libres. Algunas SGC de otros países, como SACEM en Francia, han comenzado una transición permitiendo a sus socios mayor libertad a la hora de elegir cómo gestionar los derechos de autor de sus obras. Así, particularmente en Francia, los autores pueden elegir entre la opción de “todos los derechos reservados” y la utilización de una licencia Creative Commons No Comercial. La iniciativa comenzó como un plan piloto por 18 meses en enero de 2012 y, debido a los buenos resultados, se renovó hasta 2015.

Asimismo, también en Europa se encuentra en formación la Cultural Commons Collecting Society, una SGC que promete brindar libertad para elegir entre una diversidad de licencias, al tiempo que promete total transparencia en cuanto a la distribución de los fondos recaudados.

Entendemos que este camino es el más sensato y prudente para las SGC uruguayas, en especial para AGADU, que cuenta con una larga trayectoria y que, para continuar cumpliendo con los fines y propósitos enumerados en el capítulo II de sus estatutos, debe adaptarse a la nueva realidad y a las necesidades de sus socios.

Si las SGC no realizan los cambios pertinentes dentro de su propia institucionalidad, seguramente comenzarán a aparecer entre los autores soluciones de compromiso o mecanismos creativos, emergentes, para gestionar sus obras. Una solución, por ejemplo, puede llegar por el lado de que diversos autores no asociados a AGADU comiencen a organizarse para gestionar conjuntamente los derechos de sus obras, con criterios de mayor libertad. Así, por ejemplo, se pueden crear catálogos de música libre para ser ofrecidos a los usuarios. Debido a los intereses en juego, las alianzas más factibles de entablar serían con medios comunitarios, asociaciones barriales y pequeñas empresas, generando un círculo virtuoso por el cual estos agentes sociales podrían utilizar los repertorios gratuitamente o a un precio más bajo, mientras que los autores obtendrían la difusión que el modelo de gestión de AGADU les imposibilita. Sinergias como la mencionada podrían profundizarse con acuerdos complementarios, por ejemplo, utilizando los espacios donde se utiliza el repertorio como puntos de distribución y promoción alternativos a los de la tradicional cadena del disco. Así, entre otras muchas posibilidades, podrían exhibirse en bares y otros locales discos y merchandising para la venta, o se podría llegar a acuerdos de publicidad para los recitales de las bandas cuyas canciones se utilizan.

Por supuesto, este nuevo tipo de dispositivos requieren de la organización y gestión activa por parte de los autores. En nuestro país existe una incipiente red de sellos de música libre que agrupa a diversos sellos y grupos. La red ha surgido para hacer frente, de forma solidaria, a las necesidades de los autores independientes, al tiempo que desarrolla una ética con su audiencia, autorizando la copia y el intercambio de música. Este tipo de iniciativas sin dudas oxigenará el panorama de la gestión artística y cultural en nuestro país, aportando, al mismo tiempo, prácticas nuevas en la gestión de derechos de autor.

Como conclusión, es de esperar que AGADU, la principal SGC de nuestro país, tome nota de los cambios en los modos de producción y distribución del arte y la cultura, haciendo lugar a las necesidades actuales de los autores. En caso contrario, no sería de extrañar que los cuestionamientos actuales se transformen en nuevas formas de organización, con mecanismos de gestión de los derechos de autor más acordes a nuestro tiempo.

Este texto fue escrito por el Movimiento Derecho a la Cultura y se publicó inicialmente en el sitio Open Business Latin America & Caribbean.

Derecho de autor a debate en Uruguay

chau218-0012013 ha sido un año de discusiones profundas sobre el derecho de autor en Uruguay, que culminó con la presentación de un proyecto para modificar la ley de derecho de autor agregando excepciones y eliminando las sanciones penales a las infracciones sin fines de lucro. Un repaso a los episodios recientes nos permitirá poner en contexto este proceso.

Troyanos en la ley

En julio de 2013, un breve artículo incluido dentro de la Rendición de Cuentas —ley “ómnibus” que trata mayormente sobre temas presupuestarios y administrativos— pretendía aumentar los plazos de derecho de autor en 20 años, hasta los 70 años post-mortem. El artículo “troyano” que modificaba dichos plazos, conocido como el artículo 218 por su numeración original en la Rendición de Cuentas, provocó un movimiento social de jóvenes, artistas e intelectuales con el objetivo de frenar dicha medida por considerar que la misma atentaba contra el dominio público.

La débil justificación de dicha propuesta de cambio en la ley de propiedad intelectual por parte de sus impulsores —básicamente la Cámara Uruguaya del Disco con el apoyo de la Asociación General de Autores (AGADU)— no fue suficiente para mantener en pie el artículo 218. Los cuestionamientos públicos de la comunidad de artistas a la que supuestamente beneficiaba la medida y la resistencia organizada por la campaña #noal218 derivó en la retirada del artículo, que finalmente no fue presentado a votación en el Parlamento. Se abría así una posibilidad de debate inédita acerca del alcance de las restricciones impuestas por el derecho de autor para el acceso a la cultura, dando lugar también a la discusión de una agenda positiva para el cambio.

Sin embargo, no fue el artículo 218 el único troyano detectado. La Rendición de Cuentas aprobada en octubre de 2013 incluía otra modificación que fue detectada demasiado tarde. Se trata del artículo 251, a través del cual el Parlamento establece, por vía interpretativa, que el Servicio Oficial de Difusión Radio Eléctrica (SODRE) tiene la obligación de pagar por el uso de las obras que se encuentran en dominio público (para comprender mejor el problema del dominio público pagante, recomendamos leer este post). Aunque en Uruguay existe la figura del dominio público pagante, una ley de 1950 exceptuaba a dicho organismo estatal del pago de “impuestos, derechos y gravámenes de toda clase por la utilización de obras del dominio público”, y en 2010 la Auditoría Interna de la Nación entendió que el pago por dominio público entraba en esa categoría y por tanto, no había obligación de pago. Sin embargo, la peculiar interpretación del Parlamento en la Rendición de Cuentas es que el dominio público pagante sería una “tarifa”, a la cual sí le correspondería el pago.

El resultado de la inclusión del artículo 251 es que el Estado, a través del SODRE, pagará por el uso de material dentro del dominio público a una entidad recaudadora (AGADU), que luego de realizar descuentos de administración —que pueden llegar hasta un 42%, como señalamos en un artículo anterior— realizará la devolución al propio Estado de la mencionada “tarifa”. Esto plantea una serie de objeciones y dudas no solo sobre las formas de aplicación del artículo 251, sino también sobre la propia pertinencia de la figura de dominio público pagante. Hasta el momento existen escasas estadísticas públicas sobre el pago de dicha tarifa.

Pero no todos fueron troyanos indeseables en la Rendición de Cuentas. En ella Uruguay incorpora importantes excepciones para la reproducción, adaptación, distribución o comunicación al público en formatos adecuados de textos, que se realicen —sin remunerar ni obtener autorización del titular— en beneficio de personas ciegas o con otras discapacidades para la lectura o sensoriales (artículo 237 de la ley de Rendición de Cuentas). Además, Uruguay firmó el Tratado de Marrakech, que tras ser ratificado fortalecerá aun más los derechos de las personas con discapacidades, quienes sufren enormes barreras para acceder a materiales de lectura.

Derecho a estudiar

Las repercusiones sobre la caída del artículo 218 aun continuaban cuando fueron opacadas por otro hecho que puso en cuestión la ley de derecho de autor: en el mes de octubre un gran operativo policial con oficiales de Interpol allanó una serie de locales de fotocopiado en las cercanías de establecimientos universitarios y en particular frente a la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Este operativo incluyó la detención de decenas de personas por el delito de fotocopiar comercialmente. Lejos de contar con el apoyo de la población, los sucesos se transformaron en un escándalo que agitó aun más a los jóvenes y estudiantes.

Concretamente, provocó un rechazo inmediato en la sociedad, especialmente en los estudiantes universitarios, quienes se vieron privados del acceso a materiales de estudio en época de exámenes. La Federación de Estudiantes Universitarios (FEUU) emitió una declaración contundente en favor del acceso libre al conocimiento y, días más tarde, tuvo lugar la primera manifestación en nuestro país en favor de una reforma de la ley de derechos de autor, con un acto en la vía pública y la presentación de más de 10.000 firmas de apoyo.

Todo esto derivó en el reciente envío al Parlamento de un proyecto para la modificación de la ley de derecho de autor. El proyecto fue presentado por el Centro de Estudiantes de Derecho (CED), integrante de la FEUU. A través del mismo, se busca ampliar las excepciones y limitaciones educativas, así como retirar la sanción penal a las infracciones sin fines de lucro.

El papel de la Universidad de la República

Más allá de la discusión legislativa que se abre, en la Universidad de la República (UdelaR, la universidad pública del Uruguay) el tema también se ha puesto en debate. Dentro de la UdelaR se viene trabajando en Recursos Educativos Abiertos (REA) desde hace meses, en base a llamados puntuales para la elaboración de materiales educativos abiertos y actividades semipresenciales en el marco del Entorno Virtual de Aprendizaje.

Actualmente se están analizando diferentes posturas para solucionar el problema de acceso a materiales educativos, puesto de relieve luego del cierre de las fotocopiadoras. Desde la propia Facultad de Derecho se está investigando la posibilidad de implementar un sistema de publicaciones libres, financiadas por la propia Universidad, que destinará horas docentes a la elaboración de materiales de libre acceso para los estudiantes.

En ese mismo sentido la UdelaR forma parte del Proyecto LATIn, iniciativa que promueve la creación y difusión de libros abiertos y gratuitos, diseñados desde y para Latinoamérica, que cuenta con la financiación de programa ALFA III, de la Unión Europea. Uno de los principales objetivos es, justamente, abordar la problemática del alto costo de los libros de texto de la Educación Superior en Latinoamérica.

Paralelamente, la Universidad a través del Consejo Directivo Central, formó un grupo de trabajo para la implementación de un repositorio de acceso abierto para la producción académica. Asimismo, se ha impulsado la creación de propuestas que permitan hacer un uso mejor y más abierto de los recursos con que cuentan los Entornos Virtuales de Aprendizaje.

Pasado y futuro

Las medidas en contra del acceso y la circulación de cultura —el artículo 218 y el operativo contra las fotocopiadoras— se enfrentaron al rechazo social y generaron un efecto paradójico, que reforzó la conciencia por una agenda de derechos culturales que incluye el acceso universal al conocimiento.

Muy diferente era el contexto una década atrás. En el año 2000, un operativo policial contra locales de fotocopiado contó con el beneplácito de la prensa y suscitó pocos comentarios públicos en contra. Unos años más tarde, la ley 17.616 aumentó los plazos y endureció la ley de derecho de autor, pasando inadvertida para la opinión pública y aprobándose un 30 de diciembre, en plenas fiestas de fin de año.

En los últimos 10 años han sucedido muchas cosas. Entre las más notorias, cabe destacar la masificación de Internet, la proliferación de tecnologías digitales, el desarrollo de nuevas formas de producción y difusión cultural, la incipiente organización de los usuarios de cultura y del movimiento social por el software y la cultura libre. Estos factores ofrecen un escenario mucho más propicio para el actual debate.

Hasta hace poco tiempo estos temas no solían llegar al debate público. En general, los conflictos se resolvían en mesas chicas, con la participación de instituciones tradicionalmente favorables a una mayor restricción en términos de propiedad intelectual, como las sociedades de gestión de derechos y las cámaras empresariales de la industria cultural y del software. Asimismo, los reclamos por las irregularidades de dichas instituciones se tramitaban “a puerta cerrada”, con escasa transparencia.

Sin embargo, a raíz de los eventos de este año el Ministerio de Educación y Cultura (MEC) se comprometió a promover la discusión ciudadana sobre el tema. A comienzos de noviembre, organizó las conferencias Ciudadanas “Sumar”, sobre derechos de autor y acceso a la cultura, donde se convocó a un panel de referentes, que incluyó a las sociedades de gestión colectiva y las cámaras empresariales, así como también a representantes de la sociedad civil y profesionales que ejercen nuevos modelos de producción cultural. El debate contó con la virtud de incluir, de forma equilibrada, las diversas visiones sobre el tema. Las conferencias favorecieron el intercambio de ideas y el debate argumentativo, al incluir preguntas y elaboraciones de un panel de ciudadanos interesados en el tema pero no vinculados a ninguna de las organizaciones. Como resultado de las conferencias, quedó a disposición de la ciudadanía una gran cantidad de materiales, en formato escrito y audiovisual, sobre derecho de autor y acceso a la cultura en Uruguay. Además, los informes de las instituciones y las conclusiones del panel de ciudadanos serán elevados al Parlamento y al Poder Ejecutivo como un importante insumo para la generación de políticas públicas y reformas legales.

Para completar el escenario debemos agregar que, tras un proceso que demandó años de esfuerzo, el 18 de diciembre se aprobó la ley de software libre y formatos abiertos en el Estado. La norma, que obliga a que la administración pública otorgue prioridad a estas tecnologías frente a las soluciones privativas, cuenta con el apoyo de la sociedad civil pero ha sufrido modificaciones a causa de las presiones de sectores empresariales vinculados al software privativo. No obstante, se trata de un logro de gran importancia para la soberanía tecnológica y el uso social del conocimiento en el país, tras un largo y complejo proceso legislativo.

2014 se presenta como un año de fuertes desafíos para los estudiantes, para el Movimiento Derecho a la Cultura y para la sociedad en su conjunto. Las presiones de las cámaras empresariales, de las sociedades de gestión de derechos y de las multinacionales del entretenimiento para lograr mayores restricciones son fuertes pero la potencialidad del conjunto de la sociedad con diversos niveles de organización es mucho mayor.

Esperamos que el nuevo año nos encuentre construyendo las herramientas sociales y legales para defender el dominio público y el acceso al conocimiento y a la cultura.

Este texto fue escrito por el Movimiento Derecho a la Cultura y se publicó inicialmente en el sitio Open Business Latin America & Caribbean. Una versión más corta del artículo se publicó en el boletín Digital Rights Latin America & The Caribbean nº 7.

Uruguay: dominio público pero pagante

domiio públicoEl dominio público es el patrimonio cultural común de la sociedad, al cual pertenecen naturalmente las obras de la inteligencia humana.

Este patrimonio común se ve temporalmente restringido por el plazo que dura el derecho de autor, que varía de acuerdo a la ley de cada país. Una vez transcurrido el período fijado en la ley de derecho de autor, las obras son devueltas al dominio público para el libre uso y disfrute por parte de toda la sociedad.

Las mencionadas reglas generales se aplican en la gran mayoría de los países, aunque no tienen vigencia plena en un puñado de ellos, entre los que se encuentra Uruguay, a causa de lo que se conoce como “dominio público pagante”.

Como comentamos en un artículo anterior, el dominio público pagante es una particularidad de la legislación que estipula que la utilización de obras en el dominio público está condicionada por el pago de una tarifa. El derecho de autor en Uruguay se extiende durante toda la vida del autor más un plazo de 50 años adicionales. Luego de ese período, la utilización de la obra no requiere el permiso del titular de los derechos. Sin embargo, sí requiere el pago de una tarifa.

Quién recauda los fondos

En Uruguay, el encargado de administrar y custodiar los bienes literarios y artísticos incorporados al dominio público y al del Estado es el Consejo de Derechos de Autor (CDA), una entidad estatal conformada por el Ministerio de Educación y Cultura. El CDA ha delegado la recaudación del dominio público pagante en la principal sociedad de gestión colectiva del país: la Asociación General de Autores del Uruguay (AGADU). Los montos de administración que cobra AGADU por las obras de dominio público son similares a los de las obras en dominio privado. Dichos montos pueden llegar a un 35% por descuento administrativo más un 7% por “Altos Fines Sociales”. En total, pueden sumar hasta un 42% de lo recaudado, dependiendo del rubro (ver página 27 de la Memoria y Balance 2012 de AGADU).

Tarifas

Las tarifas que abonan los usuarios del dominio público pagante son fijadas por el CDA, tal como se establece en el artículo 42 de la ley de derecho de autor. El CDA ha determinado que, en general, para las obras en dominio público se utilicen los mismos precios que se aplican a las obras bajo derecho de autor. Al tener la potestad de fijar tarifas, el CDA podría hacer una diferenciación con respecto a las obras bajo derecho de autor y cobrar, en el caso del dominio público, tarifas más bajas, o incluso tarifa cero para determinados usos.

Este aspecto se vuelve especialmente crítico para los usos de obras en dominio público que realiza el mismo Estado. De hecho, el Estado es el principal usuario del dominio público, a través de instituciones públicas de radiodifusión, teatro y danza. Esto lleva a la peculiar situación en la cual el Estado le paga a AGADU para que esta le descuente un porcentaje significativo por gastos de administración y luego le devuelva el remanente al propio Estado para financiar, como ya veremos, el Fondo Nacional de Música (FONAM) y el Fondo Nacional de Teatro (COFONTE).

En diversas oportunidades, los entes públicos han solicitado exoneraciones totales o parciales por el uso del dominio público pagante, pero estos pedidos han generado conflictos con el FONAM y el COFONTE, lo que complica la otorgación de exoneraciones por parte del CDA.

Un caso especialmente conflictivo lo constituye el Servicio Oficial de Difusión Radio Eléctrica (SODRE), responsable de casi la mitad de los pagos totales por usos del dominio público. El SODRE es el principal organismo estatal de difusión de la cultura, con auditorios, salas de cine, orquestas, ballet, emisoras de radio y televisión. La ley 11.549 de 1950, en su artículo 10, exceptúa explícitamente al SODRE de pagar el dominio público. Sin embargo, El SODRE abonó el dominio público durante décadas. En 2010 la Auditoría Interna de la Nación detectó la irregularidad del pago en concepto de dominio público y lo señaló en su Informe de Actuaciones (página 22). Desde ese momento el SODRE se negó a abonar, lo cual generó el reclamo del FONAM y el COFONTE.

El último episodio de este conflicto ocurrió recientemente, con la Rendición de Cuentas aprobada en octubre de 2013, donde el Parlamento declaró, por vía interpretativa, que el SODRE sí debe pagar el dominio público (artículo 251). El argumento es que la excepción de 1950 es por “impuestos, derechos y gravámenes de toda clase por la utilización de obras del Dominio Público”, mientras que el dominio público pagante sería una “tarifa”. Como vemos, el estatus del dominio público pagante genera controversias dentro del mismo Estado. Un último dato a señalar es que un beneficiario colateral del artículo 251 será AGADU, quien recibirá un porcentaje importante en concepto de descuento administrativo.

A dónde van los fondos del dominio público pagante

Como ya dijimos, un porcentaje del dominio público pagante es retenido por AGADU en concepto de descuentos por administración. El resto se destina a fondos estatales de fomento a las artes. Los fondos recaudados por obras musicales de dominio público, incluida la publicidad, financian el FONAM, mientras que el resto de los fondos recaudados por dominio público pagante van a la COFONTE. Finalmente, los que corresponden a un porcentaje del 3% de las subastas de obras de arte en dominio público, se destinan al Fondo Concursable para la Cultura.

En los hechos, el FONAM y el COFONTE reciben una parte sustancial de sus fondos por concepto de dominio público pagante, mientras que en el caso de los Fondos Concursables, su financiamiento principal proviene de partidas presupuestales. Esta estructura de financiación vuelve al FONAM y al COFONTE dependientes del dominio público pagante y, por tanto, no debe extrañar que estos organismos sean los principales defensores del dominio público pagante en nuestro país.

Algunas complejidades

Una complejidad está dada por la integración del FONAM y el COFONTE. En el caso del FONAM, la ley 16.624 del año 1994 prevé “un miembro designado por el Ministerio de Educación y Cultura, que la presidirá, un autor musical designado por la Asociación General de Autores del Uruguay; un músico designado por la Sociedad Uruguaya de Intérpretes; un músico designado por la Federación Uruguaya de Músicos y uno designado por los cuatro anteriores”.

En el caso del COFONTE, la ley 16.297 de 1992 establece  “un representante del Ministerio de Educación y Cultura, que la presidirá; uno de la Sociedad Uruguaya de Actores, que ejercerá la Secretaría; uno de la Federación Uruguaya de Teatros Independientes; uno de la Asociación General de Autores del Uruguay, que revista la calidad de autor teatral; uno de la Sección Uruguaya de la Asociación Internacional de Críticos Teatrales, filial UNESCO, y dos de las Instituciones teatrales del Interior del país.”

La fuerte presencia institucionalizada de las sociedades de gestión colectiva, sobre todo en el FONAM, puede llegar a plantear un conflicto de intereses. En términos simples, una entidad privada como AGADU, designada para realizar la recaudación de los fondos, al mismo tiempo tiene presencia en el organismo que recibe dichos fondos. De este modo, el FONAM y el COFONTE podrían tener muy pocos incentivos en modificar la estructura presupuestal, ya que un cambio en la misma, que por ejemplo les otorgue partidas estatales específicas y libere el uso del dominio público, impactaría directamente en los beneficios que obtiene la sociedad de gestión por el descuento administrativo aplicado al dominio público.

Otra complejidad se dio recientemente, en julio de 2013, cuando AGADU apoyó la extensión de los plazos de derecho de autor en Uruguay, medida que finalmente fue rechazada en el Parlamento. De haberse visto extendidos dichos plazos de derechos de autor, se hubiera puesto bajo dominio privado una buena cantidad de obras, lo cual habría impactado negativamente en los ingresos del FONAM y el COFONTE, y esto habría sido como consecuencia de una medida apoyada por uno de sus componentes.

Conclusiones

La institución del dominio público pagante limita el uso del patrimonio cultural común, al imponer una barrera económica para el uso de las obras. Esa barrera desvirtúa el objetivo del dominio público, consagrado al enriquecimiento cultural de toda la sociedad, no solamente de aquellos que pueden pagar.

A favor de la existencia del dominio público pagante se ha argumentado que los fondos recaudados sirven para el fomento del arte y la cultura. Sin embargo, nada impediría que los fondos destinados a dichos fines pudieran provenir de otros mecanismos de financiamiento que no afectaran el uso del patrimonio cultural. Esto además ahorraría el subsidio indirecto a AGADU, que como ya vimos, se realiza a través del extraño mecanismo de cobro, descuento por administración y devolución al Estado.

El dominio público pagante no solo impacta en la utilización de las obras por parte de la sociedad, sino también en cosas tan sustanciales como la conservación del patrimonio histórico: cualquier archivo público o privado que se proponga digitalizar o disponibilizar obras en dominio público estará expuesto a la inseguridad de estar generando una deuda por un monto no especificado.

En su estudio sobre digitalización del dominio público, Beatriz Busaniche afirma:

“Todos los trabajos de autor, aun los más originales, incluyen partes de trabajos de otros, es imposible establecer los límites del trabajo de un autor en el contexto de su trabajo y en la práctica es imposible separarlo de los elementos que lo precedieron. Es por esto que el dominio público no debe ser visto como un cúmulo de material desprotegido, sino como la fuente de la cual pueden abrevar los nuevos autores, ya que el moderno sistema de autoría es inviable sin la existencia del dominio público (Litman, 1990).

Si nos remitimos a aspectos estrictamente económicos, la existencia del dominio público es condición necesaria para la innovación y el avance de la técnica. Teóricos de la innovación, como el mismo Schumpeter asumen la trascendencia de la copia, la imitación y la mejora incremental para el desarrollo, la competencia y la innovación. Sin un dominio público rico, diverso y disponible, pocos desarrollos científico-técnicos serían posibles.”

La existencia de costos asociados al uso y aprovechamiento del dominio público, restringe o dificulta la creación de nuevas obras autorales. En el contexto de la revisión de la ley de derecho de autor en Uruguay se hace necesario también evaluar si los costos sociales del dominio público pagante no son más altos que los posibles beneficios para la ciudadanía.

Este texto fue escrito por el Movimiento Derecho a la Cultura y se publicó inicialmente en el sitio Open Business Latin America & Caribbean.